如果望文生义,整体主义以证据群及证据体系的整体为判断基础,显然具有强调证据间相互印证,即证据契合的融贯论倾向。
聘请外籍律师作为出庭律师是我国周边国家参加国际法院诉讼的一致选择,仅阿莱·佩雷在我国周边6个参与国际法院诉讼的国家中就代理了其中3个国家的案件。一战后,国际联盟建立的同时也设立了常设国际法院,并通过《国际联盟盟约》将诉讼和仲裁作为国家诉诸武力前应适用的冷静机制之一。
代理人是由国家指派的代表,往往由本国官员担任。培养高素质国际法律人才是提高我国国际法理论与实践水平的长期目标与必然选择,也是顺应与引领世界变局、推动构建人类命运共同体的重要法律支撑。从我国周边国家的经验来看,借鉴外国专家的国际法实务经验,可在短期内弥补实践经验与国际公法人才储备的不足。出庭9次的让马克·图温宁(Jean-Marc Thouvenin)与出庭7次的马蒂亚斯·福托(Mathias Forteau)同为阿莱·佩雷的学生。日本在捕鲸案中的国际法团队最为突出的特点是成立专案小组应对国际法院的诉讼。
无论是聘请律师,还是准备诉讼策略、文件和证据,都需要前期充分地论证、预案和决策,以及人力与物力的投入。以领土争端为例,争端各方往往会提出本国对争议领土进行了有效控制的证据,而这些证据涉及立法、司法管辖、行政管理、执法活动、公共服务等方面。虽然《法律的概念》从法律是什么的一般定义开始,但目标不是为给出法律的一般性定义,而是在寻求法律思维方式。
法律运用不像哲学研究可永远在途中,法官判案以及其他思维决策需要在程序规定的期限内完成。直接定义是把一般语词确定为法言法语。法学思维是为法治探寻路径,离不开对法律、价值与逻辑的尊重。与理性思维相关的法律规范需要详细,而与情感思维相关的表达不宜过细。
但是另一方面,按照法治国家原则组织起来的发达的工业社会中,对公民而言,法律秩序的复杂性又极大地限制了其明晰性。所有的思维都是运用概念(定义)、判断、推理等进行的活动。
罗斯认为:法律思维的任务正在于以这样的方式来对法律规则作概念化处理,即它们可以被还原为体系性秩序,并借此尽可能清晰和方便地说明现行法。概念思维是以清晰的定义、普世的价值换得民心实现公正。然而,由于定义是抽象的表达方式,因而尼采说没有自身历史的东西才能被定义。对这类问题的解决,不能仅有姿态还必须辅之以方法。
从定义是清晰明确法律的意义所指来看,法治反对解释。法律定义所解决只是一般法律的明确性,是相对明确,而不是说法律意义都是明确的。法律体系由部门法构成,而构成部门法的是某类法律规范。对思维的引导是对法律定义的认同。
死抠概念定义就是不会正确使用法律。从基本走向看,法治思维就是一般优于个别模式的推演,针对个案事实的意义是从一般法律中推演出来。
法律定义不仅是对行为指引和对行为合法、违法的衡量,还包括对思维的指引。当然思维对错还要接受价值观念的评判,还需要接受历史、社会的检验。
不运用定义就无法获得法律明确性,然而一旦用定义来明确就可能产生根据定义所衍生的罪恶,会出现常被诟病的差一天就不能成为犯罪主体,60分及格,59分就不及格的明确之恶。通过立法定义使法律有了所指,随后即可以根据所指开展法律思维。如不按法律解释规则使用名义概念,对多义性概念随便解释,不遵守语义含义的转换规律等。语词的意义在于它在语言中的使用。法律思维规则并不保障法律运用结果的正确性,但却是便捷思维不可缺少的。法治是由法律所定义的秩序,因而必须认真对待法律定义。
在方法体系之中除法律发现(法律检索)外都是对法律的重新定义。(二)提供法律思维框架 法律定义是立法者以法之名明确法律之意涵。
法律定义不是对具体生活事实的描述,而是对社会关系、生活事实进行抽象概括。定义在法律科学中都扮演着重要角色。
所以他强调概念思维不仅仅是盯住词……而且也涉及这些词所言及的实际对象。定义上的任意性,不能适应于法律概念,继而出现一个问题:应该依据什么标准,法律概念才会有对错之分?法律运用需要遵循逻辑思维规则,这些规则不仅是对如何思维的指引,也是判断对错的标准。
从法学思想史的角度看,这种解构是认识法律的可能路径之一,处理得当可以把被解构的、碎片化的法律重组起来。还有很多争议比较大的概念,无法通过争论来确定语词的意义。法治实现与法律定义功能的发挥密切关联。这就要用价值衡量的方法。
虽然外在化研究没有直接否定法律的意义,而仅在倡导仅靠法律是不够的,但却在漫不经心的修辞中承认了法律多元,所有的规范都成了法,从而混淆了法律规范与其他社会规范的区分,造成了最佳规范选择的困难,悬置了法律至上的法治原则,消解法律的权威性、绝对性的目标。义——即公平正义的实现。
很多人认为,对于描述性定义不会产生理解的偏差,然而在司法、执法中也经常会发生争议,在遭遇案件时也需要解释。《法律的概念》之所以成为世界名著,在于以语言分析哲学为基础所构建的法理思维规则体系。
哲学家艾柯说:一定存在着某种对诠释进行限定的标准。这就需要法律论证方法的介入,以便在语境中找出更恰当的意义。
(一)从定义出发开展法律思维 以法律为研究对象的法学,大体上可归结为两种:关于法律的思考和根据法律的思考。这种研究不是在法律规范体系中探寻法律的意义,而是重视套用科学、价值、哲学、社会学原理等叙说法律,反对法律意义的自主性、独立性等。无论立法、司法、执法都是在对法律进行定义。从表面上看,机械执法、司法是过分死抠法律定义,其实是不会运用法律分析问题。
因而实施法治需要重视法律定义。因而有法学家反对法律定义。
这种局面是无法改变的,但必须防止其滥用。笔者不反对外在化研究,但认为捍卫法治的法学思维需要以内在参与者的角度开展。
有许多法律思维规则对定义的正确使用有约束功能。在明确的法律定义中没有阴谋、智谋,但却是削除阴谋、智谋的有效范式。